所以，现代中国的法治秩序建构，虽然必须充分借鉴一切先进国家的法律制度，但必须首先立足于自身的历史文化根基和现实国情需求，同时也必须具备一种更高的文化使命。

邓正来将这两个向度作为对全球化本身做问题化理论处理的基础。现代性从产生之日起就被赋予了绝对的价值，价值的绝对化所造成的价值便宜恰恰又是后现代性诞生的起点。

[4]不论是法律的规范性还是强制性，保障的都是一种基于经验的预期，从而减少不确定性。看待这一断层效应最为核心的要素便是需要把法制与法学在一定程度上看作一个整体，并且对其中一些内在的作用因素，譬如法律的理论预设、制度实践、目的批判等采取多元的视角。[8][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 261 页。[6]参见周尚君、文正邦：《法律制度创新的三维度论——社会科学视角下的探寻》[J]，《河南省政法管理干部学院学报》2007 年第 5期。将现代性与后现代性的共存关系延伸到我国的法律实践中，同样可以为我们提供一些思考。

这似乎是一个两难命题，因为秩序与正义之间并非对立关系，对秩序的追求同样可以包含对正义的追求，反之亦然。菲利普·凯恩（PhilipJ．Kain）提出：虽然马克思主义对于共同利益与普遍意志的极权化理论容易迈向极权主义之路……但事实上，马克思主义在某种程度上是一种多元主义，其实质在于社会对于价值多元的容忍促成了自身权利的回归。[48]此后，最高人民法院又通过两个司法解释强化了这一做法。

四是确立了侵害人格的财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿（或抚慰金）两种责任。诚然，德国民法典总则编中，第 12 条也规定了姓名权，但 人之姓名，即人格权之表称，[60]其要旨在于身份的识别，非典型意义上的人格权。但本人认为，如果缺乏认真的历史分析和严肃的逻辑思考，那么我们真正的学术研究及立法，也许会被一种缺乏说服力的表象所迷惑。无现代社会中人格权的扩张主要表现两个方面：一是精神性质的人格利益。

二是增加债编中列举具体人格权的内容，修改第 195 条第 1款，在身体、健康、名誉、自由之外，增设信用、隐私、贞操等，并增加 不法侵害其他人格法益而情节重大等文字，增强司法实务中的弹性。司马迁：《史记?魏其武安侯列传》 四十七，中华书局 1982 年版，第 2847 页。

以此作为分类标准，那么杨立新教授所论及的加拿大魁北克法模式，实际上只是在民法典第 1 编 人中，设专章规定了某些人格权。三是一般条款中的 人格关系 一语已不见于法典中，代之以明确的 人格权概念。（2）任何人不得让与其自由，并在限制自由时不得损及法律或善良习俗。即使在法律文本上确立了 ‘人格权及赔偿抚慰金制度，也并不意味着这样的制度在生活和司法中具有了真实的生命。

此后，物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法又相继作为单行法出台。而以新文化运动为契机发展起来的政党理念，本身就承载着 人的解放之使命，自然应该在通过婚姻法解放妇女、婚姻自主、男女人格平等之后，再厉行理念之下的具体人格权利之实现。两部民事基本法均规定了人格权。1988 年 1 月 26 日最高人民法院 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称 《民法通则若干意见》）第 140 条规定，以书面、口头等形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

事实上，即便是法益保护说，即债权模式下对侵权行为的规定，也是包含了设权性质的条款内容，并非泛泛的禁止侵害或损害赔偿问题。……就比较法言，民法通则对人格权的保护较欠周全。

此两条申言人之权利能力、行为能力及自由不得抛弃，乃倡导人格尊严之举。[68] 前引[40]，杨立新文。

参见最高人民法院办公厅、公安部办公厅 《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》，（65）法研字第 15 号，（65）公（治）字第 443 号，载最高人民法院研究室编：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社 1994 年版，第 1014 页。[22]其后，第 19 条对姓名权进行了规定。第 119 条前半句，规定的是 侵害公民身体造成伤害的。其 《民法典人格权法编》 建议稿，共 96 个条文。[19] 杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》，载杨立新主编：《大清民律草案?民国民律草案》 序言，吉林人民出版社 2002 年版，第 8 页。但缘何该句前半部分一并删除? 值得考究。

第 51 条类似于人格权的一般条款:人格关系受侵害者，得请求摒除其侵害。一般而言，对于人格利益受到侵害时进行损害救济及其方式，除了少数救济途径[58]及责任方式[59]存在一定的差别之外，大陆法系国家多持相同的见解。

较之 《民国民律草案》债之发生一节，民国民法增加了代理权之授予和无因管理两款，而侵权行为方面，除了第 184 条作为侵权行为的一般条款暗含的概括性权利之外，第 192 条规定了生命权，第 193 条规定了身体权和健康权，第 195 条规定了身体权、健康权、名誉权和自由权。第 1 编总则第 1章之第 1 节规定 人，即自然人一节。

[6]这两部民律草案虽未正式颁行，但实为内外困局之下中国人改弦更张，学习西方以自强，图生存、谋发展之举。[55] 未成年人保护法旨在保护未成年人的权益，其中包括了一些未成年人的人格权规范。

尽管其中纠缠着一些宪法性问题，[44]但却只规定了婚姻上的自由，[45]又不能不说是一种遗憾。王利明教授认为，德国民法典重财轻人，对自然人规定过于简单，没有涉及一些重要的人格权。看似另起炉灶的民法通则几乎没有任何负担：没有了潘德克顿体系的制约，[79]自不必借助债的关系理论解决购买产品致人损害的精神损害赔偿问题。第 3 条第 1 条第 2 项规定，自然人死亡之后，非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私，导致死者近亲属遭受精神痛苦的，死者近亲属可以向人民法院起诉，请求侵害人给予精神损害赔偿。

[16] 参见李显冬：《从 〈大清律例〉到 〈民国民法典〉的转型》，中国人民公安大学出版社 2003 年版，第 180 页。[84] 参见张红：《一项新的宪法上基本权利——人格权》，《法商研究》2012 年第 1 期。

杜景林、卢谌译本，中国政法大学出版社 1999 年版。按照张新宝教授的说法，前一稿草案是有的，最后被删除，理由是具有较强的不确定性。

同时也参考了王书江译本，中国人民公安大学出版社 1999 年版。[4]这种人格保护与不平等的现象，与未经近代人权洗礼的早期西欧社会并无本质上的不同，例如古罗马时期便有生来自由的人与奴隶的人格不平等。

中共中央 1949 年 2 月发布 《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》，要求司法机关以 蔑视和批评的态度对待国民党大陆统治时期和欧美日本等资本主义法律、法令。其中，公民（自然人）享有姓名权，而法人、个体工商户和个人合伙则称之为名称权。[47] 王泽鉴：《〈中华人民共和国民法通则〉 之侵权责任：比较法的分析》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 6 册，北京大学出版社 2009 年版，第 222 页。可见，人们多言瑞士民法典对民国民法典的影响，其实可以追溯自大清末年之转制。

[79] 关于潘德克顿体系对人格权立法的制约问题，较为复杂，也存在多种分析视角。另一方面，又进行了立法上的创造，在人身权一节专门对人格权进行了设权性的规定。

作为一种人格权，它源自个人的欲望，却体现为抽象人格的一般性，即意识到个体生存具有普遍性。[83] 参见林来梵、骆正言：《宪法上的人格权》，《法学家》2008 年第 5 期。

[15]《大清民律草案》此后的 4 个条文（第 52 条至 55 条），为姓名权的登记、改名、撤销、摒除侵害及禁止等规定。[62] 梁慧星研究员将各国或地区民法典关于人格权立法模式分三种：一是在债权编侵权行为法部分设立人格权。